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Modèle clause de rachat forcé

Jusqu`à la décision récente de la Cour de la Chancellerie du Delaware dans SV Investment Partners, LLC c. Pensiworks, Inc., 7 A. 3D 973 (del. ch. 2010), de nombreux praticiens croyaient que l`expression «fonds légalement disponibles à cet effet» était synonyme de surplus statutaire calculée conformément à la loi applicable. Dans l`arrêt Pensiworks, cependant, la Cour de chancellerie a statué que l`expression «fonds légalement disponibles à cet effet» n`est pas synonyme de «surplus» et exige plutôt que la société dispose d`actifs liquides qui sont disponibles pour le rachat. La Cour suprême du Delaware a récemment affirmé l`opinion de la Cour de Chancery et, ce faisant, elle a décidé qu`elle ne devait pas s`attaquer à la question de savoir si l`expression «fonds légalement disponibles» était synonyme de «surplus», ce qui a permis à la Cour de la chancellerie de tenir sur cette question stand. Les investisseurs devraient être conscients de l`interprétation donnée à l`expression «fonds légalement disponibles» dans la décision Pensiworks, et devraient envisager des solutions de rechange à cette langue lors de la rédaction de dispositions de mise en place obligatoires. La disposition obligatoire de Pensiworks exigeait que la société révalorisé ses actifs «au montant le plus élevé admissible en vertu de la loi applicable» aux fins de déterminer s`il existait des «fonds légalement disponibles» pour le rachat. La Cour, cependant, a déterminé que l`expression «fonds légalement disponibles» comprenait non seulement une exigence voulant que la société ait un excédent, mais aussi une exigence voulant que le paiement ne soit pas un moyen de transport frauduleux en rendant la société incapable de payer ses dettes comme ils viennent à échéance ou de le laisser avec des fonds insuffisants pour continuer comme une préoccupation continue. La Cour a cité deux affaires du Delaware au début de l`affaire, selon lesquelles une société ne peut pas racheter ses propres actions lorsqu`un tel rachat entraînerait un dommage ou une fraude sur les droits des créanciers de la société–in re Int`l radiateur Co., 92 A.

255, 255 (del. ch. 1914) et Farland v . Willis, 1975 WL 1960, à * 6 (del. ch. nov. 12, 1975). Ils ont tort sur les deux chefs d`accusation. Le stock préférentiel ne fournit aucun droit de paiement garanti, et son obligation de rachat n`est traitée ni comme une dette ni comme un passif courant.

La société a exploré sans succès l`obtention d`un prêt bancaire pour financer le rachat. Les banques n`étaient pas disposées à envisager un prêt utilisé pour la rédemption, même si des emprunts bancaires supplémentaires étaient disponibles à des fins de croissance et d`expansion des entreprises. Les administrateurs de sociétés ne sont pas tenus fiduciaires de liquider la société ou de vendre des actifs importants pour financer un rachat de stock préférentiel «obligatoire». Le vice-chancelier J. Travis Laster a expliqué dans l`ODN Holding que l`existence d`un droit de rachat obligatoire, même s`il est mûri, ne convertit pas le détenteur du stock privilégié en créancier. En raison des restrictions imposées par le Delaware (et d`autres lois sur les sociétés d`État), une société pourrait ne pas être légalement autorisée à racheter des actions. Dans ce cas, les investisseurs peuvent demander que certaines dispositions de pénalité prennent effet lorsque le rachat a été demandé, mais que la société ne dispose pas de suffisamment de fonds pour permettre le rachat ou le rachat laisserait la société légalement insolvable. Ces dispositions de pénalité peuvent inclure le montant de rachat payé par le biais d`un billet à ordre et/ou les investisseurs sont autorisés à élire une majorité du Conseil d`administration jusqu`à ce que le prix de rachat est payé intégralement. Pour calculer le gain ou la perte en capital sur le rachat, l`investisseur doit connaître la base des coûts.

Les obligations peuvent être achetées à un prix autre que le montant nominal (montant nominal) de l`obligation. Supposons, par exemple, qu`un investisseur achète une obligation de société de $1 000 valeur nominale à un prix réduit de $900, et reçoit $1 000 valeur nominale lorsque l`obligation est rachetée à l`échéance. L`investisseur a un gain en capital de $100 pour l`année, et le passif fiscal pour le gain est compensé par des pertes en capital. Si le même investisseur achète une obligation de société de $1 000 par valeur nominale pour $1 050 et que l`obligation est rachetée pour $1 000 à l`échéance, la perte en capital de $50 réduit le gain en capital de $100 à des fins fiscales. Les gains et les pertes de fonds communs de placement sont inclus dans le même calcul du gain en capital.

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